До вступления в силу названных законов страховые взносы в период ухода за ребенком коммерсанты не уплачивали. Это прямо предусматривалось в пункте 3 Правил уплаты пенсионных взносов, утвержденных постановлением Правительства РФ от 26 сентября 2005 г. N 582. Сейчас эти правила официально не отменены, но фактически утратили силу. До появления названных правил споры по вопросу уплаты взносов в рассматриваемой ситуации часто разрешались судами не в пользу предпринимателей. Ситуацию изменило Определение Конституционного суда от 12 мая 2005 г. N 182-О (далее - Определение N 182-О). Судьи указали на то, что бизнесмен не должен уплачивать взносы.

Поскольку ни закон, ни правила однозначного ответа не дают, а Определение N 182-О принято до вступления в силу Законов N 212-ФЗ и N 213-ФЗ, представители Пенсионного фонда в большинстве случаев требуют от коммерсантов взносы уплачивать.

Для ответа на вопрос об уплате коммерсантами взносов выясним после вступления в силу Законов N 212-ФЗ и N 313-ФЗ, сохраняют ли актуальность нормы права, на основании которых Конституционный суд пришел к выводу об отсутствии у предпринимателей, находящихся в отпуске по уходу за ребенком, обязанности по уплате страховых взносов в виде фиксированного платежа.

Определение N 182-О
Уплата страховых взносов в Пенсионный фонд обеспечивает право гражданина на получение пенсии (ст. 3 Федерального закона от 15 декабря 2001 г. N 167-ФЗ, далее - Закон N 167-ФЗ). Обязательное пенсионное страхование, то есть возможность в будущем получать пенсию, распространяется не только на лиц, работающих по трудовому или гражданско-правовому договору, но и тех, кто самостоятельно обеспечивает себя работой, в частности, на индивидуальных предпринимателей (ст. 7 Закона N 167-ФЗ). Коммерсанты обязаны за себя уплачивать взносы в бюджет Пенсионного фонда, что гарантирует им получение в будущем пенсии.

По закону о трудовых пенсиях от 17 декабря 2001 г. N 173-ФЗ (далее - Закон N 173-ФЗ) при определении права на пенсию учитывается страховой стаж граждан. Таковым считается суммарная продолжительность периодов работы, в течение которых уплачивались пенсионные взносы, а также иных периодов, засчитываемых в стаж. Иные периоды перечислены в статье 11 Закона N 173-ФЗ. К ним, в частности, относится период ухода одного из родителей за каждым ребенком до достижения им возраста полутора лет, но не более трех лет в общей сложности. Этот период засчитывается в страховой стаж, если ему предшествовали и (или) за ним следовали периоды работы и (или) иной деятельности (независимо от их продолжительности).

Причем для зачета в страховой стаж периода ухода за ребенком Закон N 173-ФЗ не требует, чтобы этот период непосредственно предшествовал либо сразу следовал за периодом работы и (или) иной деятельности.

Итак, наличие страхового стажа является обязательным условием для назначения пенсии. Страховой стаж складывается из периодов работы, когда уплачивались пенсионные взносы, и иных периодов, в частности, периода ухода за ребенком до достижения им возраста полутора лет.

В период отпуска по уходу за ребенком пенсионные взносы не перечисляются. Эти неуплаченные взносы Пенсионному фонду выделяются из средств федерального бюджета в объемах, предусмотренных законодательством. Сумма, полученная фондом за каждое застрахованное лицо, включается в расчетный пенсионный капитал застрахованного лица, из которого исчисляется страховая часть его трудовой пенсии.

Предписания статьи 11 Закона N 173-ФЗ о зачете в страховой стаж периода ухода за ребенком распространяются на всех лиц, в том числе, имеющих статус индивидуальных предпринимателей. Каких-либо исключений в отношении этой категории не установлено. Устанавливая порядок выделения Пенсионному фонду средств за каждое застрахованное лицо в связи с зачетом в страховой стаж периода ухода за ребенком до достижения им возраста полутора лет, федеральный законодатель не предусматривает специальных условий применительно к индивидуальным предпринимателям.

Таким образом, положения статьи 28 Закона N 167-ФЗ, предусматривающие взимание с предпринимателей страховых пенсионных взносов, не могут быть истолкованы как ограничивающие право данной категории застрахованных лиц на зачет в страховой стаж периода ухода за ребенком. Иными словами, статья устанавливает обязанность ИП уплачивать взносы, но правило должно применяться во взаимосвязи с другими нормами. За коммерсантами сохраняется право на зачет в страховой стаж периода по уходу за ребенком, и в этот период ИП не должен уплачивать взносы. В противном случае бизнесмены окажутся в худшем положении по сравнению с лицами, работающими по трудовым договорам, а это недопустимо. Противоречит закону различие в условиях приобретения пенсионных прав между застрахованными лицами, находящимся в одинаковой ситуации (осуществляющими уход за ребенком до достижения им возраста полутора лет).

Конституционный суд сделал выводы на основе закона о пенсионном страховании N 167-ФЗ, закона о трудовых пенсиях N 173-ФЗ. Законы N 212-ФЗ и N 213-ФЗ, изменившие порядок расчета и уплаты взносов, кардинальных новшеств в положения, на основе которых построены выводы, не внесли. Коммерсанты обязаны уплачивать пенсионные взносы (ст. 28 Закона N 167-ФЗ), периоды нахождения в отпуске по уходу за ребенком по-прежнему относятся к <иным периодам> и засчитываются в страховой стаж (ст. 11 Закона N 173-ФЗ), а средства на возмещение Пенсионному фонду выпадающих доходов за таких лиц перечисляются в бюджет пенсионщиков из федерального бюджета (ст. 2 Федерального закона от 21 марта 2005 г. N 18-ФЗ).

Страховые взносы в медстрах
Помимо взносов на обязательное пенсионное страхование коммерсанты обязаны перечислять фиксированные взносы на обязательное медицинское страхование. Но в Федеральном законе об обязательном медицинском страховании от 29 ноября 2010 г. N 326-ФЗ (далее - Закон N 326-ФЗ) содержатся аналогичные положения.

Предприниматели, как лица, самостоятельно обеспечивающие себя работой, относятся к категории застрахованных лиц (ст. 10 Закона N 326-ФЗ). Таковыми считаются граждане, на которых распространяется обязательное медицинское страхование. В отношении себя бизнесмены обязаны уплачивать страховые взносы (ст. 17 Закона N 326-ФЗ).

Застрахованными считаются также некоторые неработающие граждане (подп. 5 ст. 10 Закона N 326-ФЗ), в частности, один из родителей или опекун, занятый уходом за ребенком до достижения им возраста трех лет. В отношении неработающих граждан, которые относятся к категории застрахованных лиц, страхователем (то есть лицом, кто уплачивает за них взносы) являются органы исполнительной власти субъектов РФ. Указанные страхователи являются плательщиками страховых взносов на обязательное медицинское страхование неработающего населения (ст. 11 Закона N 326-ФЗ).

Таким образом, предприниматели, находясь в отпуске по уходу за ребенком, попадают в категорию неработающего населения, взносы за которое перечисляют власти, соответственно сами за себя они взносы перечислять не должны.

Обязательное условие
В отношении пенсионных взносов и взносов на медицинское страхование следует помнить, что не уплачивать их можно лишь в том случае, если предприниматель в период нахождения в отпуске по уходу за ребенком не осуществляет деятельность.

В случае, когда бизнесмен продолжает работать, взносы должны перечисляться, даже если одновременно ИП осуществляет уход за ребенком. В этой ситуации доказать свое право не платить не удастся.

И до вступления в силу Закона N 212-ФЗ коммерсанты освобождались от уплаты взносов, только когда деятельность в период ухода за ребенком (и другие периоды, засчитываемые в страховой стаж) ими фактически не осуществлялась. На это указано, в частности, в пункте 3 информационного письма Высшего арбитражного суда РФ от 11 апреля 2006 г. N 107. То есть само по себе наступление этих периодов от уплаты взносов не освобождает. Лишь отсутствие финансово-хозяйственной деятельности освободит отуплаты взносов (постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 28 апреля 2010 г. N Ф09-2781/10-С2).

Сбор доказательств
Учитывая мнение представителей Пенсионного фонда, свое право не уплачивать страховые взносы коммерсантам, скорее всего, придется доказывать в суде. Практика по данному вопросу после вступления в силу Законов N 212-ФЗ и N 213-ФЗ не сложилась, и предсказать заранее, на чьей стороне будут судьи, сложно. Хотя законодательные нормы по-прежнему в пользу предпринимателей и в суде можно смело опираться на Определение N 182-О.

Чтобы обосновать свое право не уплачивать взносы коммерсанту, во-первых, нужно подтвердить свое нахождение в отпуске по уходу за ребенком, а во-вторых, доказать отсутствие какой-либо деятельности.

Уплату пенсионных взносов и взносов на обязательное медицинское страхование контролирует Пенсионный фонд. Следует ли информировать пенсионщиков об уходе в отпуск по уходу за ребенком? Ни законодательно, ни на уровне подзаконных нормативных актов данный вопрос не решался до принятия Законов N 212-ФЗ и N 213-ФЗ, не решается и сейчас. Обязанность обращаться в фонд не установлена. В то же время очевидно, если коммерсант не будет уплачивать взносы без каких-либо оснований, контролеры ему доначислят эти суммы, не забыв начислить пени и предъявить штраф.

Стоит обратиться в Пенсионный фонд. Возможно, от вас попросят принести письмо в произвольной форме, подтверждающее отсутствие деятельности.

Кроме того, пригодится письмо Пенсионного фонда РФ от 8 августа 2006 г. N АК-09-26/8457. В нем рассматривается вопрос взыскания недоимки по фиксированным взносам за периоды, когда ИП не должны уплачивать взносы, так называемые иные периоды, включаемые в страховой стаж, о которых мы говорили вначале. Одним из таких периодов является период по уходу за ребенком (ст. 11 Закона N 173-ФЗ). Если бизнесмен, не сообщив в фонд, просто не уплачивает взносы, с него взыскивают недоимку. В письме говорится, что в отсутствие правового регулирования по вопросам освобождения данной категории ИП от уплаты взносов факт неосуществления деятельности устанавливается в судебном порядке. Из этого можно сделать вывод, что доказать свое право не платить взносы можно будет только через суд. Контролеры вряд ли согласятся освободить ИП от уплаты, не имея прямого указания на это в законах.

Но это не все. В письме приводится перечень документов, которые предприниматель должен представить в суд для подтверждения факта отсутствия деятельности в связи с уходом за ребенком:

- свидетельство о рождении ребенка;

- справка жилищных органов о совместном проживании с ребенком.

При этом коммерсант должен сообщить сведения о втором родителе путем представления:

- свидетельства о браке либо о расторжении брака, либо справку органа ЗАГС, выдавшего свидетельство о рождении ребенка, об отсутствии второго родителя, свидетельство о смерти второго родителя;

- справку работодателя, подтверждающую факт неосуществления вторым родителем ухода за ребенком до достижения им возраста полутора лет либо, если второй родитель является индивидуальным предпринимателем, адвокатом или приравненным к ним в целях обязательного пенсионного страхования лицом, справку налоговой инспекции о получаемом доходе от осуществления предпринимательской деятельности.

Помимо представления перечисленных документов, предприниматели должны подтвердить факт неосуществления ими деятельности. По мнению Пенсионного фонда, таким документом может стать справка налоговой инспекции, подтверждающая отсутствие дохода за данный период (как основного признака коммерческой деятельности). Отметим, что приостановку деятельности коммерсант может оформить своим приказом. Кроме того, отсутствие дохода может подтвердить справка из банка о движении денежных средств по расчетному счету.

И последнее, что рекомендует фонд - обратить внимание на коммерсантов-работодателей. Ведь если они нанимают сотрудников и зарегистрированы в Пенсионном фонде в качестве работодателя, они уплачивают за сотрудников взносы и обязаны представлять сведения индивидуального (персонифицированного) учета о работающих у ИП застрахованных лицах. Если такие сведения представлялись, а значит, начислялась зарплата наемным работникам, это прямо указывает на осуществление предпринимательской деятельности. Таким коммерсантам взносы платить придется.